Fiscalité – e-commerce / IS

Les règles de territorialité

Votre société de e-commerce possède un site web hébergé sur un serveur étranger ? Ce simple fait, d’apparence anodine, soulève une question cruciale en droit fiscal.

Si l’on assimile ce serveur à un « établissement stable » de votre entreprise, l’imposition de ses bénéfices aura lieu au sein de l’Etat étranger dans lequel le serveur est installé. Le cybercommerçant échappe ainsi à l’imposition des bénéfices en France. Reste à savoir ce qui se cache derrière cette notion d’établissement stable…

Rattachement à l’IS en France : le critère de l’établissement stable

Le commerce électronique fait apparaître une question révélatrice de l’environnement globalisé dans lequel évolue le e-commerçant : quelles règles d’assujettissement à l’impôt doit-on appliquer dans un contexte international ? Pour l’essentiel, les règles d’imposition entre les Etats reposent sur le principe de l’établissement stable.

Si l’on se réfère au Code général des impôts, sont passibles de l’impôt sur les sociétés en France « les bénéfices réalisés dans les entreprises exploitées en France » ainsi que ceux dont l’imposition est attribuée à la France par une convention internationale relative aux doubles impositions. Le Code fait donc allusion aux « entreprises exploitées en France », ce qui peut susciter certaines interrogations… La détermination du lieu d’exploitation est déjà une source de problèmes dans le commerce « classique ». Imaginez les répercussions lorsque l’on raisonne dans un contexte dématérialisé où les échanges n’ont pas de frontières !

Pour compenser les lacunes de ce texte et préciser la notion d’entreprise exploitée en France, la jurisprudence s’est prononcée à plusieurs reprises. Un des principaux critères retenus concerne l’existence d’un établissement stable en France, c’est-à-dire une installation permanente et autonome (comme une usine, une succursale, un point de vente).

Les conventions internationales signées par la France retiennent également la notion d’établissement stable comme critère de rattachement territorial des bénéfices. Elles définissent cet établissement stable comme étant « une installation fixe d’affaires par l’intermédiaire de laquelle une entreprise exerce tout ou partie de son activité ».

Pour résumer, trois critères permettent de se prononcer sur l’existence d’un « établissement stable » :

  • la présence d’une installation d’affaires ;
  • l’installation doit être fixe, c’est-à-dire dotée d’un certain degré de permanence ;
  • l’entreprise doit exercer son activité par l’intermédiaire de cette installation.

Examinons ces trois critères et projetons-nous dans l’univers du e-commerçant en reprenant notre exemple de départ : le cybermarchand qui possède une entreprise en France mais qui exploite un serveur à l’étranger peut-il considérer ce serveur comme un établissement stable de son entreprise ? En d’autres termes, le serveur peut-il être considéré comme une « installation d’affaires » qui possède un « certain degré de permanence » et qui est indispensable à l’entreprise pour l’exercice de son activité de e-commerce ? Dans l’affirmative, on pourrait estimer que l’imposition de la société de e-commerce doit avoir lieu dans le pays étranger.

Les difficultés d’application du critère de l’établissement stable au commerce électronique

Si l’on poursuit le raisonnement, la question de savoir si le serveur d’une entreprise de e-commerce constitue un établissement stable conduit à envisager d’autres hypothèses : faut-il distinguer le serveur « passif » – qui ne joue qu’un rôle de connexion à internet – du serveur « actif » qui assure véritablement l’exécution des commandes ? Le second serait-il plus enclin à être qualifié d’établissement stable, étant donné qu’il joue un rôle décisif dans l’exercice de l’activité de l’entreprise ? Les réponses à ces questions sont déterminantes puisqu’elles conditionnent le lieu d’imposition des bénéfices de la société !

Qu’en pense le comité des affaires fiscales de l’OCDE ?

Ce dernier refuse d’appliquer de façon stricte la notion d’établissement stable aux sites internet. De par leur caractère immatériel, les sites web appellent un traitement spécifique. Le comité a donc estimé que la notion d’établissement stable pouvait être appliqué à l’emplacement où se trouve le serveur, à condition qu’il soit à la disposition de l’entreprise et que des fonctions essentielles de cette entreprise soient réalisées par son intermédiaire. Ainsi, le serveur exploité par un cybermarchand pour faire de la publicité ou assurer des activités auxiliaires ne sera pas constitutif d’un établissement stable.

Position de l’administration française et supériorité des conventions bilatérales

De son côté, l’administration française considère que la notion d’établissement stable suppose une présence physique de l’entreprise sur le territoire. Ce n’est que dans les cas exceptionnels où l’entreprise étrangère disposerait de son propre équipement informatique en France et y emploierait du personnel pour le faire fonctionner qu’il serait possible de considérer que cette entreprise dispose d’un établissement stable.

Quoi qu’il en soit, il convient de se référer pour chaque situation particulière à la définition donnée par la convention bilatérale relative aux doubles impositions. En effet, la notion conventionnelle d’établissement stable prévaut sur son acception en droit interne.

Dans le domaine du e-commerce, l’établissement stable est toujours difficile à appréhender. Chaque cas étant unique, nous vous invitons à contacter nos experts-comptables spécialisés dans le e-commerce afin de leur exposer votre situation.

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