Les spécificités du fonds de commerce électronique

On définit le fonds de commerce comme un ensemble d’éléments apportés par un commerçant à une exploitation pour proposer une offre (de biens ou de services) et satisfaire une clientèle.
Comme un commerce classique, un site commercial peut prétendre à la qualification de fonds de commerce dès lors qu’il réunit un certain nombre d’éléments, énumérés à l’article L.142-2 du Code de commerce. Il s’agit notamment :

d’éléments corporels :

• les biens matériels indispensables à l’exploitation du fonds de commerce électronique ;
• les marchandises ;
• les livres de commerce et l’ensemble des documents comptables ;

et d’éléments incorporels :

• • les licences et autorisations : l’activité que vous exercez en tant que e-commerçant peut nécessiter une licence ou une autorisation administrative ;
  • les droits de propriété intellectuelle (marques, brevets, dessins et modèles…) ;
  • le nom commercial et l’enseigne : il s’agit du nom donné à votre entreprise. Dans le e-commerce, le nom de l’entreprise correspond la plupart du temps à l’adresse du site ou URL ;
  • le droit au bail : ce droit n’est pas lié à l’exploitant mais au fonds de commerce lui-même. Il contient un droit au renouvellement du bail commercial qui est transmis lors de la cession du fonds. A noter : cet élément n’est pas obligatoire dans le secteur du commerce électronique car le site web peut tenir lieu en quelque sorte de local ;
  • et la clientèle : elle fait également partie des éléments incorporels et mérite de plus amples développements. Il s’agit en effet de la composante la plus importante du fonds de commerce.

Remarque : les créances et les dettes ne relèvent pas du fonds de commerce, de même que les contrats de travail des salariés de l’entreprise. Toutefois, ces contrats devront obligatoirement être repris en cas de transmission du e-commerce. Enfin, sachez que les immeubles ne font pas partie du fonds de commerce électronique. Si une cession intervient, il faut donc procéder à une cession du local, indépendamment de la cession du fonds de commerce.

Penchons-nous sur les deux premiers éléments évoqués ci-dessus : les éléments corporels et incorporels. D’emblée, on comprend que le caractère dématérialisé du e-commerce va quelque peu modifier la façon d’aborder les choses… Ce qui est acquis pour un commerce traditionnel ne l’est pas forcément pour une boutique en ligne…

Il existe des différences entre les ressources tangibles d’un commerce traditionnel et celles d’un site e-commerce. On notera que les locaux et les équipements d’exploitation n’existent pas dans le cas d’un commerce électronique, ou du moins dans d’autres proportions que dans un commerce classique. Le nom de domaine remplit à la fois la fonction de désignation de l’entreprise et de localisation du commerçant dans le cyberespace.

D’autre part, le commerce électronique ne connaît pas les mêmes contraintes territoriales, ni le même rapport à la clientèle qu’un commerce traditionnel. L’espace sur internet est illimité et l’hébergement du nom de domaine d’un site de e-commerce, qui fait office de bail commercial, a un caractère transfrontière. A l’inverse, le commerce classique est limité à l’espace géographique des locaux dans lesquels l’activité est exercée, ainsi qu’au territoire des marques commerciales qu’il exploite.

Beaucoup d’éléments du fonds de commerce électronique sont difficiles à appréhender, trop fluctuants pour faire l’objet d’une évaluation précise : contrats d’hébergement, d’accès au réseau, de création de site… Dans un premier temps, la particularité de ces éléments a fait obstacle à l’admission de l’existence du fonds de commerce électronique par les tribunaux.

Faute de pouvoir se référer à la loi, inexistante en la matière, la jurisprudence a évolué pour finalement reconnaître l’existence du fonds commercial dans le e-commerce. Le raisonnement du juge se fonde sur une observation : ce qui caractérise un fonds de commerce est avant tout sa clientèle.

Dans un arrêt du 31 mai 1988, la chambre commerciale de la Cour de cassation faisait remarquer que si l’un des éléments du fonds de commerce disparaissait, était détruit ou vendu, celui-ci existerait toujours. La clientèle fait néanmoins exception à cette règle : il ne peut y avoir de fonds de commerce sans une clientèle propre, les autres éléments du fonds n’existant que pour assurer la conquête et la fidélisation de cette dernière.

Conclusion : la clientèle est le critère primordial de reconnaissance du fonds de commerce électronique. Le site de e-commerce qui possède une clientèle clairement identifiable peut ainsi revendiquer la qualification de fonds de commerce électronique. On comprend d’autant plus les enjeux de la captation et de la fidélisation de la clientèle dans le e-commerce.